Doorstart bij faillissement: Een heropleving van de pre-pack tijdens corona?

De verwachting is dat het aantal faillissementen zal toenemen vanwege de coronacrisis. Een pre-pack behoort dan tot de mogelijkheden, maar betekent dat ook dat al het personeel onder dezelfde arbeidsvoorwaarden moet worden overgenomen? In dit blog wordt besproken wat de pre-pack precies is en hoe de recente Heiploeg-uitspraak van de Hoge Raad nieuw licht kan werpen op het gebruik ervan.

Wat is de pre-pack?

Pre-pack is een afkorting voor pre-packaged sale. Het is een instrument dat het mogelijk maakt om het faillissement vooraf voor te bereiden. In de praktijk benoemt de rechtbank dan nog voor het faillissement een zogenaamde stille bewindvoerder.  Deze stille bewindvoerder brengt de situatie in kaart en onderhandelt al over de verkoop van de gezonde bedrijfsonderdelen met eventuele overnamekandidaten. Zodra het faillissement dan wordt uitgesproken, wordt de stille bewindvoerder benoemd tot curator en wordt de overname meteen in gang gezet.

Voordelen van een pre-pack

Het maken van een doorstart via een pre-pack kent verschillende voordelen. Als eerste heeft de stille bewindvoerder/curator meer tijd heeft om informatie op te doen over de situatie. In een faillissement moet een curator vaak razendsnel beslissingen nemen. Door de pre-pack kan er veel eerder worden begonnen met onderzoeken welke bedrijfsonderdelen rendabel zijn en welke onderdelen moeten worden afgestoten. Een ander belangrijk voordeel is dat door de pre-pack het bedrijf niet stil komt te liggen. Omdat de pre-pack in stilte plaatsvindt zal er geen argwaan ontstaan bij (toekomstige) leveranciers wat leidt tot een hogere koopprijs en behoud van waarde. Bijkomende voordelen zijn dat vroege betrokkenheid van de curator meer zekerheid biedt aan overnamekandidaten en dat faillissementsfraude mogelijk beter kan worden voorkomen.

Onduidelijkheid over de positie van werknemers

De positie van werknemers tijdens de pre-pack geeft al lange tijd aanleiding tot maatschappelijke discussie. In de media werd kort na de introductie van de pre-pack veelal gesproken van ‘flitsfaillissementen’. De pre-pack zou een makkelijke manier zijn om bij een overname van dure werknemers af te komen. Volgens de wet Overgang van Onderneming geldt namelijk dat alle werknemers overgaan, behalve bij faillissement. Daar werd in eerste instantie veel gebruik van gemaakt, maar dat veranderde met het Smallsteps-arrest. In die uitspraak oordeelde het Europese Hof van Justitie dat bij het faillissement de werknemers onder dezelfde arbeidsvoorwaarden moesten worden overgenomen. De redenering was als volgt: wanneer een faillissement wordt aangevraagd met het oog op liquidatie mogen de werknemers ontslagen worden door de curator, maar wanneer het faillissement wordt aangevraagd met het oog op een doorstart (zoals bij de pre-pack vaak het geval is), moeten werknemers worden overgenomen zoals bij een ‘gewone’ overgang van onderneming. Dit leidde tot onzekerheid en een enorme afname van het gebruik van de pre-pack. Immers, haast geen enkele doorstarter durfde de overname nog aan als dat zou betekenen dat mogelijk al het oude personeel moest worden overgenomen.

Heropleving van de pre-pack?

Op 17 april 2020 heeft de Hoge Raad een belangrijk tussenarrest gewezen in de zaak Heiploeg. Mogelijk zal dit arrest meer duidelijkheid gaan bieden over de positie van werknemers tijdens de pre-pack. In dit arrest stelt de Hoge Raad een aantal prejudiciële vragen aan de Europese Hof van Justitie. Daaruit wordt duidelijk dat de Hoge Raad vindt dat ook bij een pre-pack onder omstandigheden wel degelijk zo kan zijn dat de gewone overname regels niet gelden. Zo moet het faillissement bijvoorbeeld onvermijdelijk zijn. De Hoge Raad geeft aan dat het Nederlandse faillissementsrecht namelijk niet gericht is op overgang van de onderneming, maar op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar. Kortom, de Nederlandse Hoge Raad geeft impliciet aan het niet eens te zijn met de Smallsteps-uitspraak en vraagt het Europese Hof van Justitie hier opnieuw naar te kijken. Het is dus nog even afwachten hoe het Europese Hof de zaak beoordeelt, maar het ziet ernaar uit dat het gebruik van de pre-pack spoedig nieuw leven wordt ingeblazen.

Contact advocaat

In dit artikel vindt u algemene informatie over de pre-pack. Iedere casus is echter anders en er kunnen uitzonderingen op uw speciaal geval van toepassing zijn. Het is daarom altijd nodig een expert te raadplegen. Wilt u praktisch en hands on advies op maat van een advocaat. Neem dan contact op met Mulders Advocaten.

Meer informatie over corona:

Lees ook de volgende artikelen:

• Kan corona een reden zijn voor overmacht?
• Is corona een onvoorziene omstandigheid?
• Corona: welke economische maatregelen neemt de overheid?
• de NOW-regeling: uitleg, voorwaarden en tips
• Corona: overmacht, wat als niet geleverd kan worden
• Reorganisatie en NOW: hier moet u op letten
• Geen omzet, wel werk: toch aanspraak op NOW!
• Goed werkgeverschap in de corona-crisis!
• Contractbreuk vanwege corona: wat kunt u doen?
• NOW: Werkgevers: pas op bij afnemende loonsom!
• Is ontslag nog mogelijk tijdens de Corona-crisis?
• Corona: mag mijn opdrachtgever de toegang weigeren? (Schuldeisersverzuim)
• De BMKB-regeling. Hoe werkt dat?
• Moet u loon betalen tijdens de coronacrisis
• Werknemers dwingen te werken tijdens corona. Mag dat? (Werkweigering)